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黄建武：差异抑或抵触：地方性法规权利义务设置异于上位法规定的合法性分析 || 《地方立法研究》
差异抑或抵触：地方性法规权利义务设置异于上位法规定的合法性分析
黄建武
（中山大学法学院教授 ）
本文来源于《地方立法研究》2021年第6期。本文注释已略，建议阅读全文。
摘要
地方人大及其常委会在其职权内的立法，其权利义务设置异于上位法已有的规定，在何种情况下属于合法，何种情况下属于与上位法抵触，是立法工作和法律实施过程中常遇到且必须判明的问题。学界虽有一些理论标准，司法实践也归纳出了一些清单，但理论上和操作中仍存在一些不足。本文提出，不应简单地以权利规范或义务规范的差异进行比较，而应以权利义务规范构成的法律关系模式以及所含的法益为判断标准。较之上位法，地方性法规的法律关系模式所包含的法益有减损的，即属抵触上位法。如果增加了上位法所保护的法益，则不属与上位法抵触。如果一方面增加了上位法保护的法益，另一方面由于重构法律关系模式又减损了上位法保护的其他法益，在减损上位法法益这一方面的立法变动，当属抵触上位法。如果法益情况复杂，应根据上位法的法律原则、立法目的进行研判，一定情况下，需要根据问题的关联性溯及关联的上位法进行研判。关键词
抵触 差异 地方性法规 合法性目次
一、权利义务设置差异实例二、差异性规定的合法性讨论三、结论与建议下位法不得与上位法相抵触，地方性法规不得于与宪法、法律、行政法规相抵触，这是我国法治统一的原则要求。这一要求在我国的《宪法》《立法法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中都有规定。但是，在实践中，地方性法规的规定与上位法规定存在差异是普遍现象。这种情形出现的原因至少有两点：其一，《立法法》要求地方性法规对上位法已规定的内容一般不作重复规定；其二，地方需要立法调整的事务的具体性、特殊性和多样性，使地方在立法中不能不作出不同于上位法的规定。如果说，法律调整社会事务的最主要工具是权利义务，那么，这种差异就集中表现在权利义务的规定上。比如，有些地方环境保护立法设立更严于国家标准的要求，有些地方性法规对上位法已规定的主体权利或义务作出更多或更少的规定，有些地方在重复上位法禁止时出现事项漏阙，等等。这些差异性规定的合法性，在制定过程和实施中都伴随着疑问和争议，差异是否均为抵触的？哪些差异是合法的，哪些差异是抵触上位法的，对其有无一般性判断标准？这些问题，无论在实践上和理论上都是非常值得探讨的。
一、权利义务设置差异实例
首先，对将要讨论的“抵触”问题的范围先做一些简单的廓清。根据《立法法》第96条关于予以撤销的立法的规定，予以撤销的地方立法从实体内容来看，有两种情形：①超越权限的；②违反上位法规定的。虽然从理论上说，下位法违反上位法也是超越权限的，但从《立法法》所作的分别规定来看，显然已将两者分开。本文将着重讨论后者而非前者，即讨论地方立法机关在其立法权限内作出的差异性规定是否与上位法抵触的问题。为讨论明晰和方便起见，我们又有必要先对地方立法权限先作大致廓清。
我国的立法制度对地方立法权限有一个基本的界定，《立法法》第4条明确要求立法必须依法定权限进行，而地方立法权限的基本框定，则在《宪法》和法律的一系列规定当中，包括：《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》关于地方人大及常委会职权的规定；《立法法》关于省、自治区、直辖市、设区的市、自治州、自治县的立法权限的规定，以及对地方立法排除的中央专属立法权的事项；其他法律如《行政许可法》《行政强制法》《行政处罚法》对地方立法在行政许可、行政强制和行政处罚设置方面的授权和排除的规定。由此，地方立法权限基本可以从法定职权加授权以及法定事项的排除来确定。基于法定的权限，地方立法的一些规定异于上位法的规定是合法的，如经济特区、民族自治地方在授权范围内变通上位法规定的权利义务，又如，地方根据《环保法》第15条授权在环境管理方面规定严于上位法的标准的要求。这些差异性规定的合法性较好判断。但是地方性法规另有一些异于上位法的权利义务设置，是否抵触或“违反上位法的规定”则不好判断，这正是本文所要讨论的问题。下面我们以一些法条为例，提出将讨论的问题。
1.扩大主体权利的情形[例1]地方性法规：《广东省人口与计划生育条例》(2016年)。
第三十一条 符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。
上位法：国务院《女职工劳动保护特别规定》(2012年)。
第七条 女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。
第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
与上位法比较，地方性法规扩大了上位法规定的权利：女方多了80日奖励假，男方多了15日陪产假；除工资外还规定了保证原福利待遇和全勤奖。
2．扩大主体义务的情形[例2]地方性法规：《天津市全民健身条例》(2006年通过)。
第十六条 鼓励机关、企业事业单位的体育设施向社会开放。 学校的体育设施在不影响教学和安全的情况下，应当向社会开放。
《吉林省全民健身条例》(2010年通过，2017年修正)。
第三十八条 学校的体育健身设施，应当以学校正常授课和学生活动为主， 在法定节假日、寒假、暑假和其他适当的时间向公众开放。
上位法：国务院《全民健身条例》(2009年公布，经2013年、2016年修订。第27条在2009年文件颁布后没有做过修正)。
第二十八条 学校应当在课余时间和节假日向学生开放体育设施。公办学校应当积极创造条件向公众开放体育设施；国家鼓励民办学校向公众开放体育设施。
与上位法比较，国务院的《全民健身条例》规定的是“创造条件向公众开放”，地方性法规规定为“应当开放”，开放设施成为强制的义务要求。
3.主体义务减少与政府责任增加的情形[例3]地方性法规：《广州市文物保护规定》(2015年)。
第三十二条 在地下文物埋藏区进行工程建设或者在地下文物埋藏区以外进行大型工程建设前，应当按照下列规定进行考古调查、勘探、发掘： (一)属于出让国有建设用地使用权的，在出让该地块前，应当进行考古调查、勘探，所需经费在文物保护专项资金中安排； (二)属于划拨国有建设用地使用权的，应当在工程项目建议书或者可行性研究阶段进行考古调查、勘探，所需经费由建设单位承担； ………… 考古调查、勘探和发掘发现文物，需要实施原址保护的，考古调查、勘探费用由市人民政府承担。 上位法：《中华人民共和国文物保护法》(1982年通过，1991年、2002年、2007年、2013年、2017年做过修正)。
第三十一条 凡因进行基本建设和生产建设需要的考古调查、勘探、发掘，所需费用由建设单位列入建设工程预算。
与上位法比较，地方性法规对除划拨的土地在项目建设前的考古以外，将其他建设的考古费用的负担由建设单位承担转为由政府承担。一方面表现为减少了建设单位的义务，另一方面表现为增加了政府的责任。
4.漏阙上位法禁止的情形(普遍性禁止义务的减少)[例4]地方性法规：《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》(1997 年通过，经2002年、2010年、2016年修正)。
第十条 未经国务院批准，不得改变保护区的性质和范围。 禁止在保护区内进行狩猎、垦荒、烧荒等活动。法律、法规另有规定的除外。
由于这一法规的禁止性规定漏阙了上位法的多项禁止，法规实施中祁连山自然保护区的保护失控，该项立法被定义为立法“放水”并受到问责。此后，该法规于2018年再度修正，修正后的条文(直接重述了国务院《自然保护区条例》第26条的内容)如下：
第二十条 禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、取土、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动；但法律、行政法规另有规定的除外。
但是，并非全国所有享有立法权的地方人大或常委会都制定了自然保护区的法规，而有一些地方，只在环保法的实施规定中作出一般规定，比如《陕西省实施〈中华人民共和国环境保护法〉办法》(1992年通过，经2004年、2020年修正)在涉及自然保护区保护方面做了这样的规定：
禁止在上述区域违法从事生产建设活动和污染环境的行为。
上位法：国务院《自然保护区条例》(1994年颁布，2011年、2017年修正。本第26条自1994年颁布以来没有修正过)。
第二十六条 禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动;但是，法律、行政法规另有规定的除外。
与上位法比较，有的地方性法规在重述上位法禁止性规定时，漏阙部分事项；有的地方性法规只作抽象的原则规定。
5.小结总概前述地方性法规与上位法相比的差异性规定：例1中的地方性法规增加了生育妇女及丈夫的权利，但无疑也增加了支付其工资福利的单位的责任，虽然法规条文中并没有提及这些义务，但权利指向的义务主体没有变化。
例2中的地方性法规为促进公众福利而直接给学校的财产设置了“向公众开放”负担。类似的地方性法规还存在别的领域，比如有的地方性法规为促进科技普及，直接规定媒体必须制作和播出一定量的科普公益广告，科研单位向公众开放非保密性实验室等。
例3中，除得到划拨的土地的项目在建设前期的考古以外，地方性法规将上位法规定建设单位承担的考古费转由政府承担，改变了义务主体及义务的规定。
例4中的地方性法规在重述上位法禁止时漏阙或简略了上位法规定的事项。
上述例子中的地方性法规，都是现行有效、正在实施的。但是这些差异性规定的合法性如何，是否抵触或违反上位法？这在实践中和立法理论研讨中仍是未解的疑问。就这一疑问进行讨论，将牵扯出以下相关问题：
地方性法规可否变更上位法对权利义务的规定？如果可以变更，上位法规定的权利义务是“地板”还是“天花板”？如何判断差异性规定是否与上位法抵触，或说抵触的含义和判断的标准是什么？
二、 差异性规定的合法性讨论
（一）地方性法规可否变更上位法对权利义务的规定
从法律规范的核心内容是权利义务这一角度来看，在规范制造的意义上，立法活动的核心就是对权利义务的设置。因此，对立法的授权，也就是对设置权利义务的授权。但是，这样界定立法权，并没有回答地方性法规是否可以变更上位法权利义务设置的问题。早时曾有学者在讨论该问题时，主张地方立法与上位法抵触的标准包括：增加、减少或变更了宪法、法律规定的公民、法人或其他组织的权利和义务，或者改变了履行义务、行使权利的原则、条件或程序。这种观点在现在仍有意义，但对应于现在实践的多样性需要来说，这种观点显得过于笼统了。
在宪法和法律关于地方立法的规定中，并无禁止其变更上位法权利义务规范之规定。如果比较《立法法》关于规章在这方面的禁止性规定，则可以看出，《立法法》对地方性法规不作禁止变更的规定，不是立法上的遗漏，而是意图清楚的。
《立法法》第80条第2款：没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
《立法法》第82条第6款：没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
很明显，《立法法》对规章刻意设置了禁止，禁止其在无依据的前提下减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务。但没有禁止其增加公民、法人和其他组织权利。比较这两项专门规定，《立法法》对地方性法规变更上位法中的权利义务不作禁止，显然是刻意的选择。
当然，对公权力运作来说，并非“无禁止即为许可”。但如前述，地方被授予的立法权，本身就是权利义务设置的权力，加之对比对规章的禁止，可以看到地方立法对上位法中规定的权利义务作出不同规定的权力空间。
（二）上位法中的权利义务是“地板”还是“天花板”
如果地方性法规可以变更上位法，那么，可以在什么方向上变更？即通俗地说，上位法规定的权利或义务，是地板还是天花板？是地板，即为最低标准，地方立法可以向上扩展；如果是天花板，则只能向下缩减。
从《立法法》对规章的限制来看，权利不得减损，义务不得增加，这给人的直感就是，权利是地板，义务是天花板。这个规定在实践中实际影响着地方立法，笔者也遇到过，当地方立法的权利义务设置可能与上位法的规定不同时，有人就提出上位法的规定是“地板”还是“天花板”的疑问。立法工作中很容易产生的担心，就是因减损上位法规定的权利或扩大义务而被认为抵触上位法。
地方立法中的这种担心是有理由的。司法实践和学术界都倾向于对地方立法的差异性规定作出严格的限制。比如，2004年最高人民法院在一个关于法律适用的座谈会纪要中提出，审理案件应当对下位法是否符合上位法一并进行判断，如果下位法抵触上位法，应当根据上位法处理。该纪要还总结了下位法不符合上位法的常有情形，其中包括：下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法的目的扩大上位法规定的权利范围；下位法以参照准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件。可见当时地方立法在权利义务设置上存在着与上位法规定不同的差异现象，而司法在判断下位法是否不符合上位法时，对于权利的扩大要根据上位法的立法目的判断，对于减损权利、扩大或限缩义务，则归为不符合上位法的现象。又如，胡建淼教授曾著文总结了学界判断下位法与上位法抵触的情形，其中包括：下位法将上位法的禁止变为允许、将允许变为禁止的；下位法将上位法的强制性规定变为任意性规定的；下位法扩大上位法授予权利的范围，且违反授权性质或者上位法授权意图的；下位法对上位法赋予的权利进行了剥夺或者限制的。在学界的观点中，上位法规定的义务是严格的，增加或限缩都可能归为违反上位法；权利则不得减损，而扩大权利则要根据是否符合上位法的立法目的来判断。
从前面的四个地方性法规的立法例来看，实际上都包含着对上位法规定的权利义务的变动。根据法律权利义务关系的理论，法律上的权利义务不仅是相对应的，而且是互为界限的。就其对应性而言，每一项法律权利，必有对应的法律义务，反之亦然。比如，所有权必有与之对应的不侵害之义务，债务必有与之对应之债权，否则，这些权利或义务则不成立。就其互为界限而言，每一项权利的边缘是义务，权利受到义务的限制；每一项义务的边缘是权利，义务是有限的。比如，所有权是权利人对自己的财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，这个边缘就在于依法，如果越过这个边缘，以财产之使用或处分损害社会利益，那就是滥用权利。这种情形对于言论自由则更为明显，比如向社会散布虚假信息而引起公众不安，就超出了言论自由的范围。义务的边缘是权利，超过这个边缘要求义务人履行义务，则是对义务人权利的侵犯，如债的履行，债务人不受超于债之要求。
从权利义务的对应关系来说，任何对既定权利设置的变动，都是对既定对应义务的变动；反之，任何对既定义务设置的变动，也是对既定对应权利的变动。比如在上例1中，增加妇女产假和规定丈夫的陪产假，较于上位法的规定是地方性法规增加了权利，从与之对应的义务来看，是同时增加了工资和福利支付单位的支付义务；在例2中，规定学校的体育设施向公众开放的义务，公众则有了依法要求其开放或请求政府督促其开放并使用其设施的权利。
从权利义务互为界限方面来说，在一些领域，废止法律权利不意味增加同一主体的法定义务；废除法定义务也不等于增加同一主体的法律权利。这种变动属于法律撤出对原来行为的调整，而将其归于一个法律不禁止的行为空间，这个空间通常是由当事人意思自治方式调整的。以地方立法禁止在公共场所吸烟为例，在这种立法以前，在公共场所吸烟不是法定权利，不在公共场所吸烟也不是义务，这种情况下商场、宾馆等可以通过公约(如设立非吸烟或吸烟区)来处理相关事宜。公共场所禁烟立法后，设定了公众权利和吸烟者义务。试想，假如这种立法废除，其结果就是回到法律不调整的状态，而并无产生新的法律上的权利或义务。但是，在法律已调整的领域，特别是有上位存在的领域，下位法对某一主体权利的增加，可能同时是缩减其一定的义务；而对其义务的增加，也可能同时是减损其一定的权利。比如，地方立法对休假时间(权利)的增加，同时即为对法定工作日(义务)的限缩；地方性法规对学校的体育设施、实验室设置开放的负担，即是对其物权的限缩。
所以，在地方立法领域，不能简单地将上位法规定的权利理解为“地板”，地方立法可以扩展而不能减损；也不能简单地将上位法规定的义务理解为“天花板”，可以限缩而不能增加，或者看作一个不可增减的标准。
（三）如何判断差异性规定是否抵触上位法
从立法角度来说，判断地方立法差异性规定是否抵触上位法，实际是在确定地方立法的合法性空间。但这的确不容易找到简明的格式化的判断标准。前面提到2004年最高人民法院关于法律适用的座谈会纪要曾有一些实践总结，其中列举下位法不符合上位法的常见情形包括：
下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。
对应本文所讨论的问题，即地方在立法职权范围内对权利义务作出差异性规定，上述座谈会纪要提到的现象中前四点是与本文的问题有关的。司法实践的总结对于地方立法工作有很大的参考意义，但由于地方立法所面临的问题的复杂性，用这样的标准性格式对比，似乎仍不易判断我们前面所举四个立法例的情况。比如，例1的丈夫的陪产假，将产假主体及权利扩大到丈夫，其实不好判断这是否为与上位法的立法目的一致的扩大权利。又如例3，地方立法限缩了上位法规定的建设单位的义务(考古费用)，并增设了政府的责任(承担考古费用)，对比司法部门的标准，这样的立法似乎也是有问题的。但这样的地方立法对于实现上位法保护文物保护的立法目的来说，实际效果要好于上位法的规定。例4则难以直接与上述标准对比。
学术界在这方面也有一些研究成就。2015年《立法法》修订后，胡建淼教授曾对学界的研究做过较全面的总结，他在文章中对学界关于“抵触”与“不一致”判断的诸学说作了评介，涉及纵横说、包含说、等同说、程度说、质量说、效力说等，展现了学界关于抵触的共识因素大致包括：其一，两个规范内容意思相反、不兼容；其二，两个规范须针对同一法律调整对象；其三，包括下位法抵触上位法的条文，也可是上位法的原则和精神。而胡教授本人则认为， 法间之抵触，“系指上位法与下位法针对同一事项作出规定，下位法与上位法的规定内容不一致，即下位法的规定违背了上位法的原则和条文。凡下位法规定违反上位法条文者，称作为直接抵触; 下位法规定违反上位法的立法目的、基本原则和精神的，称作为间接抵触”。也有学者认为，对于复杂的政治、经济、文化、社会方面立法来说，仅从权限和条文来判断是否抵触，标准过于简单，而通过立法精神和目的来判断才是最好方法。学界主张将法律条文、法律原则、立法目的和立法精神结合起来，作为判断地方立法是否抵触或违反上位法的标准和方法，以其理论和抽象的特点，区别于司法实践总结出的列举式标准，从理论逻辑来说更为系统和严谨一些，对于实践来说也有指导意义。
本文也赞成这种将法律条文、法律原则、立法目的和立法精神结合起来的判断标准和方法。但是，由于这些理论标准和方法有一定的抽象性，对于在立法实务中运用来说，其可比较、可操作性反不如司法实践中产生的列举式标准。比如，我们用这些理论标准和方法去分析前面提到的四个立法例，可能会觉得在中间还需要填充一些东西，才能使这些理论标准与立法例关联起来。
撇开地方超越权限的立法的问题(例如侵入中央立法权保留事项)不论，就地方立法权限内的地方立法是否抵触上位法的问题来说，笔者认为，在研判中不应孤立地将注意力放在权利规范或者义务规范上，而应从权利义务的关联性出发，去观察由其构成的法律关系模式，去分析这个模式所包含的法益。用这种法律关系构成模式以及其所保护的法益，对地方性法规和上位法进行比较。这一分析角度的基本法理根据在于，任何立法，都是为调整或保护一定的社会利益，其法律方法，就是通过权利义务的搭配安排构成一定的法律关系模式，这个模式构成了法律所要保护的利益的法律外壳，而这种利益则由此成为法益。所以，科学的立法在法律规范体系的构成方面，一定是权利义务对应，能够在法的实现过程转化为法律关系的，由此，法律确认或追求的法益才能实现。我们要研判地方性法规的差异性规定是否抵触上位法，就要从规范中权利与义务的关联性出发，去比较上下两极法的规范在法律关系的构成上的变化，比较两者在法益的保护方面有何变化。无论地方性法规在规定权利义务方面或增或减而与上位法规定不同，但只要没有减损上位法所保护的法益，或进而是促进和加强了对上位法法益的保护的，即没有抵触上位法；如果是减损了上位法保护的法益，即属与上位法相抵触；如果一个法律关系构成模式的改变，虽维护或促进了上位法保护的法益，但同时减损了上位法保护的其他法益，这种立法是极有可能与上位法相抵触的。
本文提出以法律关系和法益作为分析的核心，不是说不必结合上位法的原则和立法目的，而是说，我们应当以法律关系和法益为基点，去上溯法律原则和立法目的，而不是从单独的权利规范或义务规范出发去分析。同时，这种溯源上位法的分析，还不能只是某一部上位法，而可能会上溯至有关联的数部法律。我们下面就前述立法例进行分析。
例1中，地方性法规的法律关系和法益涉及产假增加、增设丈夫陪产假，用人单位增加相关工资和福利支付的费用。与上位法相比，增加了一方的权利，同时增加了另一方的义务(从法律关系上看是如此，尽管法规上没有明确这样规定)。从保证上位法确认和保障的妇女生育和健康的权利来说，是向前推进的，但增加另一方义务的合法性就值得斟酌了，因超越了上位法设定的法律关系模式的义务，即减损了另一方由上位法确定的法益。如果将地方性法规的这个模式覆盖于修改后的计划生育法的三孩生育上，用人单位的法益减损就更大，在实践上可能更进一步加重了妇女就业的难度，对于法律保障的妇女劳动就业权的实现会出现反向作用。
例2中，地方性立法规定学校体育设施向公众开放，从法益方面来看，是保障了上位法确认和追求的公众健身的权益。但从这一法益保护的义务方面来看，是对学校物权设置了负担，这与国家《物权法》及后来通过的《民法典》的规定直接冲突，《民法典》(2020年)第256条规定：
国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。
同时，地方性法规要求学校体育设施开放的规定，也与《教育法》和《高等教育法》关于学校对校产管理使用的规定相矛盾。也就说，地方性法规在为了增加和促进国务院《全民健身条例》所追求的法益时，减损了上位法规定的其他主体的法益。这种规定抵触上位法的嫌疑应当说非常大。
例3的地方立法免除了上位法规定的建设单位的考古费用而由政府承担。从上位法保护的法益来看，法益没有被改变，只是对应的义务主体发生了变化。实际上，政府也没有新增责任，对文物、历史文化遗产的保护，本身属地方人大和地方政府组织法规定的政府对文化事业管理的职责。最重要的是在法律实施中，作为上位法的《文物保护法》的规定，与其所要实现的立法目的之间的矛盾已经突现。依照上位法的规定，建设中发现文物后的考古费用由建设单位支付，考古期间还要停工停产，致使建设单位感到，建设中一旦发现古迹，其经济代价太大或难以估量，故一些文保意识弱的单位有意无意放纵施工中对文物的毁坏。上位法的文物保护目的，被考古费用支付安排的规定削弱了。而地方立法的变更，恰恰维护了上位法的法益，促进了上位法立法目的的实现。当然，《文物保护法》在立法当时作这样的规定也有当时的道理，这一规定的基础条款产生于1982年，在当时能够大规模用地的基本都是国有单位，这些单位的经费基本都源于国家拨款，所以，建设单位支付考古费用和因考古而停工停产，基本上仍是国家自己的事情。改革几十年后，该法条基本没变，但经济体制变了，经济条件变了，法条的作用出现了反变(对立法目的实现的反向作用)。由此，在地方立法的差异性规定中，1982年条款中政府支付考古费的要求，又回到了政府，维护了《文物保护法》所确认的法益，对促进该法立法目的实现更为有效。可以判断，这种差异性规定有其合理性也有合法性。
例4的地方立法在重述上位法事项时有漏阙，或者对上位法具体事项要求作抽象性规定，从规范内容来说，并没有否定或改变上位法的要求，由此没有改变或否定上位法的法律关系模式和法益。但同时，这样的地方立法也没有加强对上位法中这些事项所包含的法益的保护(如果说重述就是加强的话)。就法律体系构成来说，这种漏阙或抽象化规定不构成抵触或违反上位法。因为，漏阙或抽象化，不构成对上位法禁令的解除，因其无规定，也没有增减上位法规定的其他权利和义务。但是，面对立法“放水”的问责与《立法法》“不重复”的要求，现在地方立法工作中很多人出现了哈姆雷特式纠结：“重复，还是不重复？这是一个问题。”这的确是一个需要理清的问题。
《立法法》第73条要求，地方立法，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复规定。因此，地方立法不重复上位法已有明确规定的内容是合法的，也是符合科学立法要求的。如果不重复即为“放水”，那么地方在做立法工作时就得从宪法到法律全部重复一遍。但是，地方立法中只有部分重复是否属于 “放水”？亦即没有重复的部分是否属于“放水”？这个问题是可以反证的，即重复是不是加强？如果是，那么部分重复也就是对上位法作了部分加强。这是积极作用，只是不全面。所以，一个立法例从不同角度看，评价结果会有不同。对于部分重复的立法，如果从重复不够判断为 “放水”，而从另一个角度来说，是部分加强，只是加强不够。如果只有部分重复是“放水”，那么，一些地方没有在这方面进行立法呢(一个法条都没)？岂不成了完全让水自由泛滥，完全放弃对上位法法益的保护？问题的性质岂不是更加严重而更要问责？由此可见，“放水”不是一个立法例中重复不重复、或重复多少的客观状态的问题，而是一个立法时的主观态度与立法客观结果相统一的问题。
从地方立法的权限和科学立法来说，除上位法明确要求的以外，对某事项的管理立不立法，重复不重复上位法的规定、或重复多少，地方立法是可以选择的。如果立法中过多重复或重复不够，或者规定过于抽象而缺乏可操作性，这都是立法科学性方面的问题，但不构成法律上的错误，即不属于抵触上位法之错误，亦非越权之错。但如果有人有意为之，以图谋上位法所禁止之利益，其立法案之主导者可以或应当被追究政治责任；如果有人在执法、司法中有意弃上位法不用，而将漏阙或抽象的地方性法规替代上位法的明确规定而作曲解适用，则应追究其法律责任。客观上的不重复或少重复，不应当理解为立法“放水”并作追责。
三、结论与建议
至此，我们对于前面讨论的问题可以有一个基本结论：地方人大及其常委会在其职权内的立法，其权利义务设置异于上位法已有规定的，并非必然都抵触上位法。研判其是否抵触上位法，不应简单地以权利规范或义务规范的变动为标准，而应当以权利义务规范所构成的法律关系模式及其所包含的法益为核心与上位法比较，如果较之上位法，地方性法规的法律关系模式所包含的法益有减损的，即属抵触上位法。如果增加了上位法所保护的法益，则不属于抵触上位法。如果一方面增加了上位法保护的法益，另一方面由于重构法律关系模式又减损了上位法保护的其他法益，而减损上位法法益这一方面的立法变动，当属抵触上位法。可以说，法律关系模式及法益的比较，是判断地方性法规是否抵触上位法的核心和方法。在复杂的情况下，当再由此上溯上位法的原则和立法目的。同时应当注意，法律是一个系统，判断地方性法规某一法律关系模式是否抵触上位法，绝不仅限于该地方性法规所要实施的或所依据的某一上位法，而应根据其关联性溯及相关的上位法。
在地方立法、法规备案审查和司法工作中，以法律关系模式及所含法益来判断地方性法规是否抵触上位法，比一般理论标准更有可操作性，相比较列举式标准，可能也更有帮助。因为相对于简单地用权利规范或义务规范与上位法对比，它能更准确地判断地方性法规是否抵触上位法。同时，它对于评估地方性法规的立法质量也有帮助，即从对上位法的法益保护有无增益或减损方面来评估立法质量，更容易发现应付式的重复立法、象征式立法，以及立法放水等问题。
基于上述，对于地方需要变动上位法的权利义务设置的立法工作而言，本文还有一点建议：立法工作应注意法律的系统性，注意科学选择法律调整方法。
一国的法律是一个体系，既包括上下的一体，也包括横向的系统关联。由此，地方立法要有一个系统思维，注意防止仅从一部上位法或仅从某一个立法要求出发去制定法规。现在地方立法多由一个部门起草，部门本位实所难免，有时还会觉得某项立法特别占有政治正确性或占据道德高地，立法工作中更难免出现重其一点而忽略其余的不科学现象。比如我们前面提到的增加妇女生育产假并保证工资福利不变，为保证公众健身权利而开放学校体育设施，还有诸如要求媒体必须做科普的公益广告，等等，这些无疑在政治上和道德上都是崇高的。正因如此，只要有人提出相关单位被不当增加了法律负担而可能立法不妥时，这在政治上或道德上似乎就处于下风，一些道理很难言说也难被考虑。单位和企业必须承担社会责任，这无疑是正确的。但法治讲的就是要有度。这个度，在没有上位法的时候，讲的是要公平合理，是各种利益的均衡保护。在有上位法的时候，就是不得违反上位的规定，只能在上位法所给定的空间，做好合理均衡。合理均衡的贯彻与保护，还涉及我们讲的科学选择法律调整方法。
要在上位法给定的立法空间实现地方立法的目的，需要我们科学地选择法律调整方法，科学地安排权利义务，科学地构建法律关系模式。一定利益的保护，是可以通过不同的权利义务关联模式来完成的。比如，例3的立法，不是简单采用加强监督和处罚的方式去维护上位法的法律关系模式和法益(这虽然是地方立法实施上位法的通常方式)，而是选择了政府支付考古费用减轻建设单位负担的方式，这种方式无疑更益于保护上位法的法益。对于例1，也还有别的方法可考虑和选择。比如，对于超上位法要求的那部分福利由政府支付(这当然涉及财政条件状况)，或者采用政府支持并结合用人单位购买保险的方式。在例2的问题中，上位法对教学科研设施使用的限制性规定，这是地方立法应当遵守的。但也并非由此完全排除了这些设施向社会开放服务的可能，因为社会性健身和科普，并非与教学没有关系，找到这种连接点对接，即可在上位法所给定的空间，使教学活动与社会活动相互促进。
关于单位社会责任这类立法，还有一个值得注意的现象需要提到。现在的许多地方立法在给企业单位设置负担时较为随意，比如前面提到的，科普立法要求媒体做科普公益广告，环保立法要求媒体做环保公益广告，这从单个立法例来看都无问题，但一旦集成就成了问题，因为无止尽的立法集成无止尽的规定，已经出现的和可以延伸的这类宣传要求还包括老年人权益保护、儿童权益保护、妇女权益保护、计划生育(限制或鼓励)、全民阅读、全民健身、禁毒、禁食野生动物、节约粮食，等等。我们的每一项立法的内容，都有崇高的政治意义和道德意义，都是可以要求媒体去做公益广告的，但是，媒体是企业，它要生存，就要追求利润，而自己拥有的资源也是有限的。对于这些媒体公益广告的规定，我们完全可以选择另一种调整方式，比如在媒体管理或广告管理的立法中，规定一个公益广告比例的底线，鼓励多做。所有具体立法例对公益广告的要求，都在这个比例之内。采用这种方式，可以保证媒体经营的合理预期，也可防止立法权被滥用。
总之，法律体系的构成有其科学性要求，违背科学性的立法，也会有损于立法的民主性，有损于法治建设。上面所讨论的差异与抵触的问题，是做好科学立法所值得注意的一个方面。
立法人访谈：素其位而行，不愿乎其外——黄建武访谈录 ||《地方立法研究》
《地方立法研究》2021年第6期（五周年特刊）目录与摘要
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